pos机为什么带卡(甘海滨律师以案说法：利用POS机进行信用卡“养卡”行为的认定)

【案件索引】

（2019）鄂01刑终253号

【基本案情】

被告人李佑某在武汉市新洲区开设了甲宾馆，从事旅馆住宿经营活动。李佑某为非法牟利，先后注册登记十余家商户，并向银联机构申领十余台销售点终端机具（POS机），在其经营的甲宾馆内，以收取1%左右的手续费为条件，通过虚构交易、虚开价格的方式为他人信用卡刷卡套现。同时，李佑某还以收取1%至1.5%的手续费为条件，帮他人信用卡“养卡”。经司法鉴定，2015年5月24日至2016年5月31日，李佑某使用POS机为彭金某、库秋某、李晓某信用卡刷卡金额共计.98元。

2016年6月开始，李佑某安排其子、被告人李某接手经营信用卡套现及养卡业务。经乙司法鉴定所鉴定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS机为彭金某、库秋某、李晓某、吴慧某信用卡刷卡金额共计元

【裁判结果】

一、被告人李佑某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

三、将公安机关扣押的供被告人犯罪所用13台POS机予以没收。

李佑某以原审判决认定事实不清、适用法律错误的辩解提起上

诉。湖北省武汉市中级人民法院经审理认为：二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

人民法院经审理认为，被告人李佑某、李某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家的市场管理制度，危害金融安全，均已构成非法经营罪。其中李佑某属于情节特别严重，李某为情节严重。关于李佑某及其辩护人提出的“养卡”金额不应累计计算的辩护意见，经查，所谓“信用卡养卡”系信用卡持卡人透支后，为避免逾期还款，将信用卡交给被告人，由其帮助先行垫还款项，然后被告人再通过POS机虚构交易将垫还资金套出，并收取一定手续费的行为。该行为符合信用卡套现的“虚构交易”和“非法盈利”的本质特征，与“向持卡人直接支付现金”无异，也应认定为信用卡套现行为，为他人“信用卡养卡”重复刷卡所产生的金额应计入犯罪数额。故对相关辩护意见，不予采纳。鉴于信用卡养卡行为与典型的信用卡套现行为有一定区别，所造成的银行资金风险相对较小，危害性相对较轻，故在量刑时酌情对两被告人从宽处理。

【裁判要旨】

“套现”和“养卡”都是以虚构交易等方式将银行信贷资金套出，本质上是无异的。因此在法无明文规定的情况下，我们不妨在立法目的范围内，把握非法经营罪的本质特征，灵活地对“向持卡人直接支付现金”进行扩大解释，将以牟利为目的的“养卡”行为囊括其中，以非法经营罪定罪处罚，从而有利于维护金融市场秩序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡 管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[23]（以下简称《解释》）第十二条规定，违反国家规定，使用销售终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。