pos机盗刷如何破案(北京大学王新教授：盗刷信用卡并转移犯罪所得的司法认定)

王新：盗刷信用卡并转移犯罪所得的司法认定

王新 人民检察

特邀嘉宾

王 新（北京大学法学院教授）

李某借用吴某POS机盗刷他人名下信用卡19笔资金（共计人民币1.8万余元），并且流入吴某POS机绑定的银行账户中。后吴某按照李某的要求，将上述盗刷款扣除费率后以微信转账的方式转还给李某。该案是一起在刑法修正案（十一）将自洗钱入罪、改变我国长期施行他洗钱单一模式后的案件，涉及自洗钱行为的入罪界限、与上游犯罪的关系、主观方面、共犯等一系列问题，需要进行辩证地分析。

一、自洗钱的罪质构造与司法适用原则

在自洗钱情形下，犯罪主体是法定七类上游犯罪的实施者（本犯），不同于他洗钱的主体是处于上游犯罪的第三方。合理把握自洗钱的司法认定标准，应立足于自洗钱的罪质构造，同时遵循禁止重复评价原则。关于自洗钱的罪质构造，主要体现为本犯对法定上游犯罪的违法所得及其收益（以下简称“黑钱”）的处置方式，具体可以划分为以下两类：第一，本犯实施法定七类上游犯罪，又对“黑钱”实施获取、持有、窝藏等后续处置行为。此时由于本犯并没有实施动态的“漂白”行为，“黑钱”还处于上游犯罪实施后的“物理反应”之自然延伸状态，这符合传统赃物犯罪的特征，属于“不可罚的事后行为”，不应认定为洗钱；第二，本犯实施上游犯罪行为，又对“黑钱”实施掩饰、隐瞒、转移、转换等动态的“漂白”行为，切断其来源和性质，使其呈现出“化学反应”。在这种情形下，本犯的后续处置行为就表现为完全有别于上游犯罪的行为特征，不再是上游犯罪的自然延伸，超出了传统赃物犯罪的特征，已经具备洗钱的本质属性。该案中，李某借用吴某POS机盗刷他人的信用卡资金，属于未经合法持卡人的同意或授权，而以持卡人的名义使用其真实有效的信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，这符合洗钱罪在上游犯罪层面的罪质标准。但是，该案的焦点问题在于：如何认定李某后来要求吴某通过微信转账方式，将盗刷款项转还自己的行为？具体分析，李某在实施上游犯罪即信用卡诈骗罪之后，又进一步借助吴某的微信转账方式，不仅获取了犯罪所得，而且此过程还具有通过转账方式转移资金的“漂白”性质，模糊了“黑钱”源于上游犯罪的来源和性质，致使“黑钱”发生了“化学反应”，属于刑法第一百九十一条规定的“通过转账方式转移资金”之洗钱行为形态。在行为性质上，李某的后续处置行为不再是信用卡诈骗罪的自然延伸，已经具备自洗钱在行为方面的罪质构造。具备自洗钱的罪质构造只是认定洗钱罪的必要条件，还需要考察充分条件。鉴于洗钱罪与上游犯罪存在紧密联系，必须遵循禁止重复评价原则，防止不适当地扩大洗钱罪的适用范围。如，“挪用公款归个人使用”是挪用公款罪的客观构成要件之一，其中，以购买房屋、理财产品和贵重金属等典型的洗钱方式进行个人使用，虽然在行为方面符合自洗钱的罪质构造，但鉴于这种以洗钱形态出现的归个人使用的情形是挪用公款犯罪的组成部分，已经被上游犯罪评价完毕，就不应再认定为洗钱罪，否则有违禁止重复评价原则。禁止重复评价原则适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”。具体到该案，李某要求吴某转移的盗刷款，源自上游犯罪信用卡诈骗罪，两者形成上下游犯罪的紧密关系。但是，李某要求吴某通过微信转账方式转还自己盗刷款的行为，在本质上属于掩饰、隐瞒犯罪所得的来源和性质之洗钱行为，具有新的犯罪构成事实，这与上游犯罪并不属于“同一犯罪构成事实”，并不具备适用禁止重复评价原则的前提条件。同时，该行为破坏了国家金融管理秩序，与上游犯罪信用卡诈骗罪的评价内容并不完全相同，而且超出了信用卡诈骗罪的法益保护范围，需要单独进行刑法评价。综上所述，从禁止重复评价原则和罪数理论的角度看，李某的行为涉嫌构成信用卡诈骗罪和洗钱罪，应依照数罪并罚的规定处罚。

二、自洗钱与他洗钱二元模式下的主观认定

刑法修正案（十一）删除洗钱罪原先罪状中的“明知”措辞，主要是为了解除将自洗钱入罪主观方面的障碍。但是，这种修订并没有改变洗钱罪是故意犯罪的基础定性，故司法机关办案时仍然需要认定洗钱罪的主观要件，否则会陷入“客观归罪”的泥潭。鉴于自洗钱与他洗钱的行为模式和犯罪主体有所差异，对于洗钱行为人的主观认识，应区分自洗钱与他洗钱两种模式来理解适用。第一，在自洗钱的情形下，本犯在实施法定七类上游犯罪时，必然会认识到洗钱对象的来源和性质，故不存在对主观认识的证明问题。第二，在他洗钱的情形下，由于行为人并没有亲自实施法定的七类上游犯罪，其对自己为他人洗钱对象的来源和性质并不必然具有主观认识。从主客观相统一的原则出发，对于他洗钱的司法认定，依然需要证明行为人具有相应的主观认识。该案中李某属于自洗钱行为人，其在要求吴某将盗刷的信用卡资金转还自己的行为中，就已经蕴含着对源于信用卡诈骗的盗刷款来源和性质之认识。对自洗钱的行为方式进行调查和司法认定，实质上也就是揭示本犯主观认识的过程。从证明标准看，对李某自洗钱的主观心态，不存在专门的证明问题。出借POS机给李某使用的吴某，是信用卡诈骗罪之外的第三方行为人。对于他洗钱行为人主观认识的证明是司法认定中的难点问题。目前，最高法《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》采取“可反驳的客观推定”的范式，在第一条规定“应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定”。另外，从违法性认识理论看，吴某对于以微信转账方式转还李某的资金之来源和性质，包括认识到“必然是黑钱”与“可能是黑钱”两种情形。据此，在认定吴某的主观认识时，不应仅仅局限在“必然认识”的绝对性标准，也应适用“可能认识”的高概率性标准，从而拓宽对他洗钱模式下的主观认定幅度。

三、自洗钱入罪后的共犯认定问题

对于提供资金账号、协助转移、转换财产者的行为，虽然在客观行为方面符合了洗钱罪的成立要件，但不能“一刀切”地定性为洗钱罪，首先应以“是否存在通谋”为标准来考察是否存在共犯关系。具体到该案，吴某出借POS机给李某使用，后按照李某要求将收到的盗刷款通过微信转还给李某。对此，如果吴某与李某之间存在通谋，则吴某成立信用卡诈骗罪的共犯；倘若没有通谋，则吴某通过转账方式转移资金的行为，在具备主观要件的前提下，涉嫌单独构成洗钱罪。在刑法修正案（十一）将自洗钱入罪之后，会使“是否存在通谋”的既往区分标准发生变化。该案中，鉴于吴某与李某进行通谋的内容，除了信用卡诈骗罪之外，也包括洗钱罪在内，就需要进一步以“通谋内容”为标准，结合共同犯罪原理进行科学的类型化解析：第一，双方就上游犯罪通谋，行为人实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为的：成立上游犯罪的共犯。这是对既往的共犯认定标准之沿用。第二，双方就洗钱罪通谋，行为人实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为的：构成洗钱罪的共犯。第三，双方就上游犯罪和洗钱罪通谋，既实施上游犯罪，又实施刑法第一百九十一条规定的洗钱行为的：对于上游犯罪本犯来说，这属于自洗钱的范畴，应依据数罪并罚的规定处罚；对于洗钱行为人而言，应根据其行为性质，按照禁止重复评价原则定罪处罚。

四、该案的示范意义

刑法修正案（十一）将自洗钱入罪，是为了落实关于完善我国反洗钱监管体制机制的顶层设计要求，履行反洗钱国际组织对我国进行互评估后的后续整改义务的刑事立法反应和重大进步。在2014年总体国家安全观确立后，反洗钱成为落实总体国家安全观的重要组成部分，是推进国家治理体系和治理能力现代化、维护经济社会安全稳定的重要保障。检察机关首先应从“政治站位”的高度，发挥能动检察职能作用，加大洗钱犯罪的惩治力度。在我国长期打击洗钱犯罪的司法实践中，司法机关以往多以追踪资金流向来查明上游犯罪，对于作为下游犯罪的洗钱罪重视程度不够。针对这种现象，最高人民检察院在观念与工作机制上，明确要求切实转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的做法，在办理上游犯罪案件时要同步审查是否涉嫌洗钱犯罪。该案就是在办理信用卡诈骗罪案件中，坚持“一案双查”和同步审查是否构成涉嫌洗钱犯罪时发现的线索，并且予以补充起诉。刑法修正案（十一）将自洗钱入罪，理论上突破了传统赃物犯罪的规制思路，这是刑事立法理念的新发展。司法机关不应再保守和机械地封闭于传统赃物犯罪的教条限制，需要对洗钱罪进行与时俱进的理解和司法适用。作者：王 新，北京大学法学院教授、博士生导师。

本文节选自2022年《人民检察》第6期