——新旧司法解释如何适用
问题提出：
司法实践中，对于使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现的行为，根据《刑法》第225条规定以非法经营罪定罪处罚没有争议，但2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》发布后，对于“情节特别严重”的数额认定标准出现分歧。该问题主要是2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2019年两高《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》二者如何适用的问题。
法律依据：
根据2018年11月28日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）（以下简称“《2018年解释》”）第十二条的规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五规定的“情节特别严重”。
根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号）（以下简称“《2019年解释》”）第一条第一款、第四条第一款的规定，违反国家规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”。非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。非法经营数额在二千五百万以上或违法所得数额在五十万元以上的，应当认定非法经营行为“情节特别严重”。
根据上述两部司法解释的规定可以看出，针对从事资金支付结算业务这一非法经营行为，《2018年解释》规定的立案标准是“数额在100万元以上或者造成金融机构资金二十万以上逾期未还的”，法定刑升格的标准是“数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的”；而《2019年解释》规定的立案标准是“非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上的”，法定刑升格的标准是“非法经营数额在二千五百万以上或违法所得数额在五十万元以上的”。
观点分歧：
显而易见，两部司法解释对于同一问题似乎是做出了两种完全不同的规定，那在司法实践中到底适用哪一部司法解释就出现了完全不同的两种意见。
一种意见认为，《2019年解释》是新法，按照新法优先适用的原则，应当适用《2019年解释》。湖南省长沙市中级人民法院在刘顺丰非法经营案（（2019）湘01刑终1296号）中即持此种观点，认为“一审判决依据《2018年解释》规定，认定被告人刘顺丰属于“情节特别严重”系法律适用错误”，应当适用《2019年解释》，并据此改判刘顺丰有期徒刑四年十个月。
另一种意见认为，《2018年解释》是针对利用pos机套现行为专门做出的规定，是特别法，应当适用《2018年解释》。天津市第一中级人民法院在金逸涵组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案（（2021）津01刑终95号）和赵茜楠组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案（（2020）津01刑终403号）中即持此种观点，认为“关于上诉人金逸涵非法经营的犯罪数额是否属于“情节特别严重”，以及原审判决量刑是否过重的问题。经查，金逸涵利用其销售的POS机，通过虚构的交易方式，进行信用卡套现、代还等业务，从中收取手续费，将他人信用卡的钱套现后收取手续费。应按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理司法解释》）第十二条“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，应当依据《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，依法予以处罚。再查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《非法从事资金支付解释》）第一条共有四项，分别规定“非法从事资金支付结算业务”的四种情况，其中第一项为“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于非法从事资金支付结算业务”，另三项规定了“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”等情况，该规定包含但不限于使用信用卡套现行为。故《非法从事资金支付解释》规定属于一般性规定，《信用卡管理司法解释》的规定属于特别规定，应按照特别规定优于一般规定的原则，确定法律适用。综上，应按照《信用卡管理司法解释》第十二条第二款“数额在五百万元以上的，属刑法第二百二十五条规定的情节特别严重”的规定，认定上诉人金逸涵非法经营，情节特别严重，并依法予以处罚”。
笔者观点：
结合最高人民法院姜永义、陈学勇、陈新旺三位法官撰写的《<关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文，从辩护工作的实际出发，笔者认可第二种观点。
最高院三位法官认为，关于虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。传统的信用卡套现行为，一般是指使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为。为打击频繁出现的信用卡套现行为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《信用卡管理司法解释》）第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。但随着互联网支付的兴起，支付结算的方式、方法发生了很大变化，支付方法包括但不限于POS机等终端机具，还包括其他各种受理终端和网络支付接口；套现的行为、方式也呈多样化，包括但不限于信用卡套现行为，还包括以各种非法方式向指定付款方支付货币资金的行为。据此，《解释》第一条第一项规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的，属于“非法从事资金支付结算业务”情形。……需要注意的是，信用卡套现行为属于虚构支付结算行为的一种形式，本《解释》的规定属于一般规定，《信用卡管理司法解释》关于信用卡套现行为的规定属于特别规定，按照特别规定优于一般规定的原则，对于信用卡套现行为的认定适用《信用卡管理司法解释》，对于其他虚构支付结算行为的认定适用本《解释》。
同时，根据2022年4月29日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十一条第4项规定，对于“使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”的行为构成非法经营罪的立案追诉标准，《立案标准二》采取了与《2018年解释》一致的规定。据此也可以看出，对于利用POS机刷卡套现的行为，构成非法经营罪的，应当适用《2018年解释》。
虽然有人提出，最高院法官撰写的《理解与适用》不是法的渊源，不能作为裁判依据直接适用。认为应当从有利于被告人角度出发，适用《2019年解释》规定。但是笔者认为，最高院法官撰写的关于司法解释的《理解与适用》在司法实践中潜在的指导意义不可忽略。比如最高院四位法官在《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》一文中，在上位法没有明文规定且最高院无法律解释权的前提下，将“口淫”理解为刑法意义上的“卖淫”行为。由此导致很多基层司法机关直接依据该《理解与适用》的思路，将“口淫”行为按照刑法意义上的“卖淫”行为予以打击。虽然该种行为明显违反罪刑法定原则，但作为辩护律师，我们在注重法律辩护的同时，还应当考虑到受诉地司法机关对于此类案件的审判惯例。比如青海省海东市中级人民法院在李某1非法经营罪二审案中，就采纳检察机关的抗诉意见，认为一审判决适用《2019年解释》系法律适用错误，量刑畸轻。虽有上诉不加刑原则，但决定启动审判监督程序，重新适用《2018年解释》对案件进行审理。因此，对于涉及此类问题，笔者认为我们应当向当事人提前释明案件可能产生的结果，避免因为后期案件结果不理想带来的潜在执业风险。
作者简介：
朱旭肇律师
上海靖予霖（天津）律师事务所专职律师
醉驾案件研究与辩护部主任
毕业于中央司法警官学院侦查学专业，在校期间高分通过司法考试。律师执业以来专门从事刑事案件代理工作，主要从事刑事辩护和刑事代理业务。至今独自或参与办理各种刑事案件近百件，其中数十件取得了撤销案件、不起诉、取保候审、缓刑等良好的辩护效果，辩护工作受到委托人的高度认可。
部分亲办案件：
1. 张某某非法控制计算机系统案：本案系流量劫持网路犯罪案件，经辩护，检察机关最终以帮助信息网络犯罪活动罪对张某某提起公诉，最终以帮信罪判处有期徒刑十个月。
2.牛某某非法买卖、运输危险物质案：当事人无证运输液化天然气，后因客户使用不当造成爆炸。公安机关以非法买卖、运输危险物质罪将当事人刑事拘留，检察机关提前介入案件，经辩护，最终公安机关将案件转为行政违法案件，对牛某某拘留14天后撤销案件。
3. 董某某跑分案：当事人使用自己名下支付宝账户为境外赌博网站提供跑分服务，涉案金额近3000万元。律师在审查起诉阶段介入阅卷后发现，本案应当定性为帮助信息网络犯罪活动罪，且上游犯罪事实并未查清，因此无法证明当事人构成帮信罪。检察机关最终采纳律师意见，对当事人做出事实不清不起诉处理。
4.何某某重大责任事故案：当事人在指挥学员驾驶塔吊过程中造成地下指挥人员死亡，律师介入后，指导当事人积极认罪认罚，协调单位赔偿被害人家属损失并取得谅解。经过辩护，移送审查起诉后检察机关做出不起诉决定。
5.唐某某帮助信息网络犯罪活动案：当事人与他人合作开发用于诈骗的软件出租出售，获利1万余元。公安机关以诈骗罪刑事拘留，家属在刑拘后第二天当即委托律师介入辩护。经辩护，检察院不批准逮捕并且变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪，后被判处缓刑。
6.曹某某串通投标案：当事人参与3次串通投标，涉案金额一千余万元。律师在刑事拘留后介入，经过辩护，拘留37天后检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。一审阶段由于当事人同时涉嫌危险驾驶罪以及曾因嫖娼被治安拘留，社区评估报告认为不适宜适用缓刑。律师提出检察机关认为可以适用缓刑的量刑建议比社区评估报告更具有可采性，后法院采纳律师观点，对被告人判处缓刑。
7.王某故意伤害案：经过辩护，检察院不准逮捕，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。
8. 左某某故意伤害案：经过辩护，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。
9.耿某某非法拘禁案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。
10. 陈某某帮助信息网络犯罪活动案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。
11. 徐某某帮助信息网络犯罪活动案，经过辩护，检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。
12. 朱某某开设赌场案，经过辩护，拘留后第30天公安机关对其取保候审。
13. 郑某某掩饰隐瞒犯罪所得案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。
14. 杜某某诈骗案（电话引流），经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审。
15. 李某某非法吸收公众存款案，经过辩护，公安机关对其刑事拘留20天后取保候审。
16. 孟某某聚众斗殴案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后撤销案件。
17. 高某受贿案（正处级），经过辩护，检察院不批准逮捕，对其变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。
18.石某某假冒注册商标案（假冒两种注册商标），经过辩护，检察院不批准逮捕，公安机关变更强制措施为取保候审，后判处缓刑。
19.姚某某重婚案：当事人因不懂法律，为了能够抚养孩子长大，先后结婚3次，重婚2次。经辩护，最终被判处缓刑。
20.宋某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
21.李某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
22.张某某涉嫌危险驾驶案：经辩护，检察机关对当事人做出不起诉处理。
23.成某某买卖国家机关证件案：本案系天津市清理海河英才计划中利用虚假材料落户案件，审查起诉阶段介入辩护，经与检察机关充分沟通，最终检察机关建议公安机关撤回移送审查起诉，后做治安处理。
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