最近有网友咨询了关于POS机套现的刑事法律问题,他自己拥有多台POS机,有时候为了方便朋友套现,就帮朋友刷下信用卡,这些朋友都会按时偿还,他自己也会从中赚取一点利益,在这个过程中,没有造成金融机构任何损失,这种帮人套现的行为是否会构成犯罪?本文分析一下。
POS机套现构成非法经营罪
先讲下法律规定,两高的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件司法解释》第12条规定,违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
刑法第225条规定非法经营罪,未经国家主管部门批准非法从事资金支付结算业务的,可处5年以下有期徒刑,情节特别严重的,处5年以上有期徒刑。
司法解释的第12条第2款规定,数额在100万以上,或者20万逾期未还,或者造成金融机构经济损失10万元以上的,认定为情节严重,数额在500万以上,或者100万以上逾期未还,或者造成50万以上损失的,属于情节特别严重。
未造成金融机构损失的不宜作为犯罪处理
司法解释已经规定得很清楚,即使没有造成金融机构损失,使用POS套现数额在100万以上的,就构成非法经营罪。问题在于,没有造成金融机构损失,是否可以作为定罪与量刑的情节呢?
笔者认为,没有造成金融机构损失,不仅可以作为量刑的情节,还可以考虑作了定罪的情节进行处理。举个例子,张三帮人刷信用卡套现,流水高达600万,但是他帮的人都会按时偿还款项,从未逾期,如果按照司法解释的规定,张三需要判5年以上有期徒刑。
这个例子里面,银行赚了很多钱,信用卡持有人解决了暂时的资金问题,可以说几乎没有任何影响,当然也没有扰乱市场秩序。
刑法第225条的非法经营罪,规定在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪、第8节扰乱市场秩序罪,刑法第3章是为了保护社会主义市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为当然需要处罚,但是前面这个例子,只能说对市场秩序产生了潜在的威胁(逾期不还),并没有产生实质性的危害,笔者认为,这种行为不宜当作犯罪处理,或者说仅作行政违法处理即可。
案例分析
在刑事诉讼中,很多检察院、法院也认识到单纯的套现并按时偿还,实际上并没有很大的社会危害性,法院审判时会考虑是否造成金融机构损失,将其作为量刑情节处理,甚至在一些案件里面,即使金额较大,检察院也不会起诉,笔者提供两个案例给大家。
案例一:(2016)粤1203刑初20号,由广东省肇庆市鼎湖区法院处理,被告林某使用POS帮人套现200多万,公诉机关认为林某构成非法经营罪,但是没有造成金融机构经济损失,可以从轻处罚,最终林某被判有期徒刑1年,缓刑1年。
案例二:渭检刑不诉〔2021〕3号,该案件由甘肃省渭源县检察院处理,陈某使用POS机以虚假交易方式帮朋友套现,金额一共约220万元,由于没有造成金融机构经济损失,检察院认为陈某社会危害性不大,决定不予起诉。
以上两个案件,检察院都认为没有造成金融机构经济损失,可以从轻处理,案例二甚至都没有起诉。
写在最后
有人可能认为,如果这种套现行为都不处罚,那么就会发生混乱,大家就可以随意拿着POS刷卡套现。笔者的意见是,没有造成金融机构损失的套现行为,可以作为行政违法进行处理,例如可以处以一定数额的罚款。
最后再次强调一下,刑法第3章保护的是社会主义市场经济秩序,需要处罚严重危害市场经济发展的行为,使用POS机套现且正常偿还款项的情况下,是否危害到市场秩序?有待进一步研究。
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