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江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏01刑终735号
原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仲宇，男，1992年7月15日出生，无业，住江苏省连云港市新浦区。2017年6月3日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
上诉人（原审被告人）郝锐，男，1994年10月23日出生，系美国爱荷华大学学生，住北京市西城区。2017年6月3日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
上诉人（原审被告人）张磊，男，1992年9月1日出生，系宁波市松田电器有限公司业务员，住浙江省宁海县。2017年6月3日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。
南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人仲宇、郝锐、张磊犯强奸罪一案，于2018年9月20日作出（2018）苏0104刑初156号刑事判决，原审被告人仲宇、郝锐、张磊均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）仲宇及其辩护人李建明、柯晓松、上诉人（原审被告人）郝锐及其辩护人傅晔淮、上诉人（原审被告人）张磊及其辩护人秦静静到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2017年5月下旬，被告人仲宇、郝锐、张磊经事先预谋，准备在南京聚会时以下迷药的手段强奸被害人。2017年6月1日下午，被告人仲宇、郝锐携带迷药“弥漫之夜”到达南京，入住秦淮区淮海路一酒店2110套房，被告人张磊入住该酒店2105房间。
2017年6月1日晚，被告人仲宇、郝锐、张磊等人与受被告人仲宇邀请的被害人郑某、林某等多名女性，陆续到达南京市玄武区某KTV109包间进行饮酒聚会等活动。当日22时30分许，被告人仲宇趁人不备，将事先准备的含有氯硝安定等成分的“弥漫之夜”迷药掺入洋酒之中，并发送消息提醒被告人郝锐、张磊“只喝啤酒”，被害人郑某、林某等人饮用上述洋酒后，相继出现不同程度的神志不清、呕吐、步履不稳等症状。
2017年6月2日零时许，被告人张磊将被害人郑某带回上述酒店2105房间欲实施强奸，后因郑某反抗而未果。2017年6月2日1时许，被告人仲宇等人将被害人林某等人带回上述酒店2110套房，后仲宇在该套房进门右侧卧室趁林某不知反抗之机，强行与林某发生性关系。期间，被告人郝锐回到该套房，在仲宇离开林某卧室后，进入该卧室强行与林某发生性关系。1时30分许，仲宇联系、怂恿张磊到2110套房与该房间内女性发生性关系，随后张磊进入该套房。3时许，张磊进入林某卧室，在欲与林某发生性关系时，因林某醒来发现而未果。
2017年6月2日18时许，被告人张磊在上述酒店被公安机关抓获。20时许，被告人仲宇、郝锐在该酒店附近网吧被公安机关抓获归案。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：被告人仲宇、郝锐、张磊的供述和辩解、辨认笔录、讯问录像；被害人林某、郑某的陈述、辨认笔录；证人杨某、吴某、王某、姚某、毛某、李某、周某的证言、辨认笔录；现场勘验检查笔录、物证照片；人身检查笔录、医院病历；情况说明；搜查笔录、扣押清单、物证照片；接受证据材料清单；调取证据清单、住宿登记表、POS机刷卡单；物证鉴定意见书；同城玩软件聊天记录、微信聊天记录；通话记录；调取证据清单、监控录像；电子数据检查工作记录、物证照片、微信聊天记录；入所健康检查表；抓获经过、情况说明、户籍资料、立案决定书等。
原审判决认为被告人仲宇、郝锐违背妇女意志，利用被害人不能反抗之机，轮流与被害人林某发生性关系；被告人张磊违背妇女意志，利用被害人不能反抗之机，先后与被害人郑某、林某发生性关系、其行为均已构成强奸罪。仲宇、郝锐、张磊分别共同实施部分强奸的行为，系共同犯罪。张磊已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条之规定，以强奸罪分别判处告人仲宇有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；被告人郝锐有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；被告人张磊有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。
上诉人仲宇的上诉理由：原审判决认定的事实不清，证据不足，其没有共同强奸的故意，也没有与女的发生过性关系。
上诉人仲宇辩护人的主要辩护意见：1.仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作为定案依据；2.一审判决认定仲宇与林某发生了性关系证据不足，且与其他物证存在无法解释的矛盾；3.一审判决以仲宇、郝锐的有罪供述、证人杨某的证言、微信聊天记录及林某的陈述认定仲宇与郝锐有轮奸林某的共同故意，证据不足；4.概括的轮奸故意不能成立。鉴于一审判决未能排除非法证据，认定仲宇与林某发生性关系证据不足，特别是与其他物证和科学鉴定意见存在无法解释的矛盾，没有确实、充分证据证明各上诉人有轮奸林某的故意，请求二审法院依法撤销原判，依法纠正原判对上诉人涉嫌犯罪的事实认定错误、适用法律定性错误和量刑明显过重的错误。
上诉人郝锐的上诉理由：其没有与林某发生过性关系，也没有与他人共谋强奸被害人。
上诉人郝锐辩护人的主要辩护意见：1.郝锐归案的两次有罪供述系非法取证，应予以排除，警方以故障为由拒不提供淮海路派出所办公区监控录像应视为举证不能，郝锐的有罪供述不能作为定罪依据；2.本案除了郝锐归案后的前两次供述外，没有其他直接证据证明郝锐与被害人林某发生了性关系，间接证据之间互相矛盾，不能形成证据锁链；3.没有证据证明郝锐与他人有“轮流强奸被害人”的合意，按照“轮奸”情节对郝锐进行量刑属“量刑畸重”。综上，本案认定郝锐构成犯罪证据不足，证据之间存在矛盾，有罪供述涉嫌非法取证，定罪应慎之又慎，郝锐与本案其他上诉人在案前和案中没有共谋犯罪，不应被认定为轮奸共犯。
上诉人张磊的上诉理由：事实不清，量刑过重。
上诉人张磊辩护人的主要辩护意见：1.物证取得的方式不合法，物证与是否有强奸行为不具有关联性；2.上诉人的供述、辩解以及被害人的陈述不能直接认定强奸行为的发生；3.即使认定上诉人构成强奸罪，但其行为不应认定为强奸罪未遂，系强奸罪的中止；4.微信聊天记录里的对话内容不能真实的反映出上诉人的真实想法。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的上诉人（原审被告人）仲宇、郝锐、张磊犯强奸罪的事实和证据与原审判决一致。二审期间，上诉人及辩护人没有提供与本案案件事实有关的证据，本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人仲宇、郝锐违背妇女意志，利用被害人不能反抗之机，轮流与被害人林某发生性关系；上诉人张磊违背妇女意志，利用被害人不能反抗之机，先后与被害人郑某、林某发生性关系，其行为均已构成强奸罪。仲宇、郝锐、张磊分别共同实施部分强奸的行为，系共同犯罪。张磊已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。
关于上诉人仲宇的辩护人提出“仲宇在派出所的有罪供述不具有合法性，不能作为定案依据”的辩护意见，以及上诉人郝锐的辩护人提出“郝锐归案的两次有罪供述系非法取证，应予以排除，警方以故障为由拒不提供淮海路派出所办公区监控录像应视为举证不能，郝锐的有罪供述不能作为定罪依据”的辩护意见，刑事诉讼法规定，采用非法方法收集的言辞证据，应当予以排除，一审审理期间，各被告人及辩护人均提出非法证据排除，一审法院专门进行了庭审调查，认定侦查机关在取证的程序上符合法律规定。二审经查，上诉人在派出所供述时侦查人员并没有刑讯逼供等非法行为，两次供述之间还有辨认现场穿插其中，并非连续突击审讯，且上诉人在看守所也有过有罪供述，且是由不同的民警进行讯问，上诉人后期推翻了原来的供述，但不能作出合理解释，而其有罪供述与本案的其他证据能够相互印证，依法应予采信并作为定案的依据，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人仲宇提出“原审判决认定的事实不清，证据不足，其没有共同强奸的故意，也没有与女的发生过性关系”的上诉理由，以及其辩护人提出“一审判决认定仲宇与林某发生了性关系证据不足，且与其他物证存在无法解释的矛盾”“一审判决以仲宇、郝锐的有罪供述、证人杨某的证言、微信记录及林某的陈述认定仲宇与郝锐有轮奸林某的共同故意，证据不足”“概括的轮奸故意不能成立”的辩护意见，经查，认定仲宇与林某发生性关系的证据，有上诉人仲宇、郝锐、张磊的多次供述与辩解，证人杨某的多份证言，被害人林某的陈述，微信聊天记录，视听资料、电子数据，以及物证检验报告书等证据，郝锐、张磊以及杨某对于仲宇与林某发生性关系的说法在细节上能够相互一致，且与仲宇自己的有罪供述吻合，又有微信聊天记录予以印证，在林某的内衣上也提取到了仲宇的DNA，证据之间已经形成完整的证据锁链，足以证实仲宇强奸林某的犯罪事实。本案的证据之间并不存在矛盾之处，仲宇及辩护人所提及的避孕套及有关王某DNA问题，并不影响本案对仲宇强奸罪的认定。三名上诉人的供述均证实共同预谋通过下迷药的方式强奸被害人，仲宇与在场的几名男子的微信联系中均明确表示“一会回去交换”“你来搞我的”之类的表述，且仲宇在自己已经与林某发生性关系后，对于其他人进入自己房间内与林某发生性关系是明确知晓的，与他人已经构成轮奸，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郝锐提出“其没有与林某发生过性关系，也没有与他人共谋强奸被害人”的上诉理由，及其辩护人提出“本案除了郝锐归案后的前两次供述外，没有其他直接证据证明郝锐与被害人林某发生了性关系，间接证据之间互相矛盾，不能形成证据锁链”“没有证据证明郝锐与他人有轮流强奸被害人的合意”的辩护意见，经查，郝锐四次稳定供述其与林某发生性关系的过程，且其有罪供述与其他上诉人的供述、被害人陈述、证人证言及微信记录均相吻合，证据之间能够相互印证，并不存在矛盾。未能在林某身上提取到精斑并不代表郝锐未与之发生性关系，因为郝锐供述称其使用避孕套与林某发生性关系，后将避孕套在马桶中冲掉，鉴定意见显示林某所睡的床单、被罩上均检出郝锐的DNA，结合其他证据足以认定郝锐对林某实施强奸的行为。郝锐与其他两名上诉人的供述均证实共同预谋通过下迷药的方式强奸被害人，且在下迷药时及带被害人回某店后三人之间一直有微信沟通，后在明知仲宇已经与被害人林某发生性关系后，进入仲宇房间与林某发生关系，与他人已经构成轮奸，故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张磊提出“事实不清”的上诉理由，及其辩护人提出“上诉人的供述、辩解以及被害人的陈述不能直接认定强奸行为的发生”“微信聊天记录里的对话内容不能真实的反映出上诉人的真实想法”的辩护意见，经查，对于强奸郑某，张磊供述的内容与微信聊天记录和仲宇的供述均能够证实，对于强奸林某，不仅有张磊和仲宇的供述，而且二人之间微信聊天的内容也进一步印证了二人的供述，林某醒来时张磊正在摸林某，在张磊的内裤上也检出了林某的DNA，本案证据中张磊前期八次稳定的有罪供述，完整供述了从预谋到实施轮奸的经过，且其供述与监控视频、微信聊天记录以及其他上诉人的供述及相关的证人证言相互印证。本案微信聊天记录均系案发时各当事人的客观交流的内容，一审法院在具体采信时均与本案的其他证据进行综合分析判断，对于与本案其他证据能够印证的内容才作为定案的依据。故此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于张磊的辩护人提出“即使认定上诉人构成强奸罪，但其行为不应认定为强奸罪未遂，系强奸罪的中止”的辩护意见，经查，张磊有强奸的故意和行为，其犯罪没有得逞系意志以外的原因，而非自动放弃犯罪，属于犯罪未遂，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张磊及上诉人仲宇、郝锐的辩护人提出“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，根据法律规定，二人以上轮奸妇女的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，三上诉人的行为分别构成轮奸，但根据各上诉人的量刑情节，原审法院判决量刑过重，本院决定予以改判，故此上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第三款第（四）项、第二十三条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104刑初156号刑事判决定罪部分；
二、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104刑初156号刑事判决量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）仲宇犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年12月2日止。）
上诉人（原审被告人）郝锐犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2027年6月2日止。）
上诉人（原审被告人）张磊犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月3日起至2022年6月2日止。）
本判决为终审判决。
（来源：南京市中级人民法院）
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