同江哪里能办pos机(刘自明等开设赌场犯罪案：开设赌场罪“情节严重”在实践中的把握)

裁判要旨

开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；罪刑法定是刑法的基本原则，法无明文规定要慎重处理，不能盲目的扩大解释，但是在处理个案时，不能无视上述司法解释的存在，把传统赌博和网络赌博完全割裂成两类犯罪，亦不能机械的套用符合上述解释哪一条即认定为“情节严重”，应当结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得、社会危害性大小等因素综合认定开设赌场罪是否属于“情节严重”。

公诉机关舞阳县人民检察院诉称

2017年9月，被告人刘自明伙同被告人胡党辉、被告人梅松巍、被告人张瑞征、蔡同江（另案处理）在位于舞阳县辛安镇冯庄村蔡同江的房屋内开设赌场、提供赌具等，多次聚集焦作市解放区居民范小菊、舞阳县舞泉镇居民张溥等人以推牌九的方式赌博，从中抽头渔利。

被告人刘自明、胡党辉、梅松巍、张瑞征均辩称，抽头渔利没有那么多，有五六万元钱，对指控的其他事实没有异议。

法院审理查明

2017年9月，被告人刘自明伙同被告人胡党辉、被告人梅松巍、被告人张瑞征、蔡同江（另案处理）在位于舞阳县辛安镇冯庄村蔡同江的房屋内开设赌场、提供赌具等，多次聚集焦作市解放区居民范小菊、舞阳县舞泉镇居民张溥等人以推牌九的方式赌博，从中抽头渔利，直至2017年9月24日晚上被公安民警当场查获，现场抓获参赌人员44人，收缴赌资现金余元，抽头渔利现金余元。另查明，被告人张瑞征在被查获三日前开始替蔡同江（另案处理）配门坐庄，并参与分得部分抽头渔利。

裁判结果

一、被告人刘自明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币元。

二、被告人胡党辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币元。

三、被告人梅松巍犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币元。

四、被告张瑞征犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币元。

五、涉案赌资人民币余元，抽头渔利人民币余元（现扣押于舞阳县公安局）予以没收，上缴国库；涉案赌具牌九、POS机予以销毁。

法院认为

被告人刘自明、胡党辉、梅松巍、张瑞征以营利为目的，开设赌场聚众赌博，其行为已构成开设赌场罪，舞阳县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人刘自明、胡党辉、梅松巍、张瑞征共同故意犯罪，系共同犯罪。被告人刘自明、胡党辉、梅松巍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张瑞征在共同犯罪中参与分红时间短，作用小，系从犯，依法从轻处罚。经查，涉案抽头渔利数额，有被告人有罪供述，证人刘垒等人证言，视听资料等证据相互印证。辩护人及被告人当庭予以否认没有事实依据，本院不予支持。综合本案开设赌场的规模，参赌人数、赌资、社会影响等情节，二辩护关于本案不属于“情节严重”，应当在三年以下量刑的辩护意见，本院予以采纳。二辩护人关于二被告人认罪态度好，无前科等可以从轻处罚的意见，与查证一致，本院予以支持。

案例评析

本案的争议焦点是四被告人开设赌场的行为是否构成“情节严重”？

第一种观点认为，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，罪刑法定原则要求司法机关只能在刑法规定的范围内定罪量刑，“情节严重”的认定，也必须依据刑法的明文规定。《刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”开设赌场罪的追诉标准在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》中有明确规定，对“情节严重”如何认定，该解释没有规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（简称《网络赌博犯罪适用意见》），从抽头渔利、赌资、违法所得数额，参赌人数、招募代理和招揽未成年人参赌等方面对“情节严重”作出了认定；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（简称《利用赌博机开设赌场适用意见》）从赌博机的数量，赌资、违法所得数额，参赌人数、容留未成年人赌博和再犯对“情节严重”作出了认定。然而，对于司法实践中以其他方式开设赌场的，如何认定“情节严重”没有明确规定。无论是《网络赌博犯罪意见》，还是《利用赌博机开设赌场适用意见》，两个司法解释均具有明确的指向性，针对的是网上开设赌场和利用赌博机开设赌场，其他开设赌场方式不能类推适用。

第二种观点认为，根据《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》所表达的立法本意，赌场的规模大小、长期性和固定性、参赌人数的多少、赌资和违法所得的金额都是“情节严重”的认定依据，其他开设赌场的行为是否属于“情节严重”，也可以从以上几方面进行评价。

笔者认为，坚持罪刑法定原则，法无明文规定要慎重处理，不能盲目的扩大解释，但是针对此类型案件，《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》在指导司法实践中是重要的参考依据，在处理个案时，不能无视上述司法解释的存在，把传统赌博和网络赌博完全割裂成两类犯罪，亦不能机械的套用符合上述解释哪一条即认定为“情节严重”，应当结合赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得、社会危害性大小等因素综合认定开设赌场罪是否属于“情节严重”。理由如下：

第一，《刑法修正案(六)》对1997年刑法第三百零三条进行修改,将开设赌场分立出来单设一款,并将该行为的最高法定刑从三年提高到十年，体现了刑法对开设赌场行为的严惩。如果仅仅因为“情节严重”没有明确的界定而导致开设赌场行为无法适用“三年以上十年以下”的刑期，显然不符合立法本意。

第二，从《网络赌博犯罪意见》的出台背景和指导精神来看，与传统的赌场赌博相比，网络赌博更加快捷、方便，投注、资金交割只需轻点鼠标即可完成，赌资的数额往往很大，其社会危害性也更为严重。尤其是一些不法分子利用互联网大肆组织跨国赌博活动，不仅严重危害青少年身心健康和互联网正常管理秩序，败坏了社会风气，而且导致大量资金非法外流，严重破坏经济秩序，影响社会和谐稳定，人民群众反映十分强烈。

第三，司法解释是对立法本意最准确、最权威的解读和说明。特别是对刑法条文中表述模糊的“数额较大”、“数额巨大”、“情节严重”等定量因素的解释，是对标准进行精细化、明确化，以有效规范司法适用，统一定罪量刑尺度。思索考量的因素必然体现了立法的本意。《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》将赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等作为网上开设赌场和利用赌博机开设赌场两种行为“情节严重”的标准，可见，这些因素也应当是开设赌场罪的量刑标准。虽然这两个司法解释有特定的适用对象，但也对其他开设赌场行为“情节严重”指明了解释的方向。如前文所述，赌场规模、参赌人数、赌资数量、违法所得等因素应当是开设赌场罪的量刑标准，认定其他开设赌场行为“情节严重”也应当参考这两个司法解释设立的标准，这样，才能达到合理解释刑法的目的。赌场是否具有固定性和长期性，参加赌博的人员有多少，是否容纳未成年人赌博，赌博的金额以及抽头渔利的金额等都是衡量开设赌场行为社会危害性的重要因素，结合具体案情，综合考虑这些因素，才能够得出公平正义的结论。

第四，从确保个案公正来看，个案公正及裁判结果应当符合社会公众的心理接受程度，不因某一犯罪要素“超标”而造成案件处理结果畸轻畸重。《网络赌博犯罪意见》规定的“情节严重”的八项情节，本案仅抽头渔利余元“超标”，据此就认定“情节严重”不太符合一般常识，按一般的开设赌场犯罪情节予以惩戒，更能体现刑法的公正性，但是综合赌场开设时间、规模、参赌人数、赌资、渔利等因素，在三年以下给予较高的量刑，充分体现了对其行为的惩罚性。

综上，我们认为，关于开设赌场罪“情节严重”，在严格执行罪刑法定的原则下，参考《网络赌博犯罪意见》和《利用赌博机开设赌场适用意见》规定的赌场规模、参赌人员、赌资数额、违法所得等因素综合评判。