POS机为什么不能出售(“POS机”构成非法经营罪的认定)

非法经营罪有四种行为摸式，其中，“Pos机”构成非法经营罪是刑法规定的行为模式之三的金融领域犯罪。但是，非法从事资金支付结算业务中的“非法”怎样认定，可能涉及罪与非罪的问题。

“以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”仅是非法经营罪的外观表现，这里的“非法”需要考虑“Pos机”经营是否经国家有关主管部门批准。经有关部门批准，从事相关活动，不构成犯罪，但可能行政违法；未经批准从事“Pos机”经营，符合外观特征，构成犯罪。倘若“Pos机”经营不需要批准，作者认为，没有“违法”的可能性，否则可能任意发动追诉权，人们经营活动不可预测。

“两高”2009年12月3日《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“Pos机”构成非法经营罪作出了解释，其中，“违反国家规定”是前提条件，“使用销售点终端机具（POS机）等方法”，是手段，“以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式”是行为结果。如果离开前提条件，谈非法经营罪，公众可能认为是“恣意”。

司法实践中，证据的使用需全面，如，不能片面截取对被告不利的证据认定犯罪，而忽略对被告有利的证据。法律适用亦是如此，司法人员认定行为的违法性，不能仅看法条中的“片言只语”，而需要通过文理解释、体系解释，甚至目的解释确定是否违法。作者甚至进一步认为，对法定犯违法性的确定，需要用历史解释的方法进一步检索违法性是否正当。

徐剑随笔，仅供参考