案情：邹某将自己办理的POS机（内含银行卡一张）以每年4000元的价格出租给郑某，郑某又转租给陈某，用于其经营的商贸行日常刷卡业务。后邹某反悔，通过银行客服热线将卡挂失。过了几天，邹某到银行补办新卡，发现卡内有余额39.8万元，便将余额悉数取出用于还债及消费。陈某发现钱款丢失，通过郑某多次联系邹某无果，遂报案。
围绕该案定性存在三种意见：第一种意见认为构成侵占罪；第二种意见认为构成诈骗罪；第三种意见认为构成盗窃罪。笔者支持第三种意见，理由如下：
本案不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交由自己代为保管的财物非法占为己有，数额较大且拒不交还的行为。邹某将POS机出租给他人使用，便已经丧失占有、使用等权利，POS机卡内余额的所有权、占有权都归承租人所有，邹某提取的39.8万元不属于代为保管的他人财物。
本案不构成诈骗罪。基于邹某系POS机机主和账户户主的身份，银行将卡内余额给付邹某，不存在被欺骗的情况。
本案关键在于判断邹某取走39.8万元的主观故意、占有状态及是否采取秘密窃取的方式。
一、邹某补办新卡后，发现卡内有余额，并未联系承租人郑某问询卡内余额的归属问题，而是直接取钱用于归还债务及消费，明显具有非法占有目的。
二、银行卡内余额应归承租人陈某所有及占有。邹某挂失银行卡之前，用于刷卡的POS机及银行卡均在陈某手中，陈某用于经营活动才产生了39.8万元余额，对其具有占有权、控制权。邹某将空机和卡租给他人，因出租关系无权支配POS机和卡内产生的钱款。邹某挂失补卡取钱的行为属于转移他人对财物的占有，符合“非法占有”的要件特征。
三、邹某取钱的行为属于秘密窃取。尽管行为具体发生在银行柜台等公共场所，但盗窃罪的秘密性具有相对性，对邹某取钱的行为，陈某并不知情也无法阻止，符合“秘密窃取”的法律特征。
（作者单位：福建省龙海市人民检察院）
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