易俗河哪里可以刷pos机(私募基金非法集资案“非法性”的律师辩护)

非法集资辩护律师，非法吸收公众存款律师辩护，集资诈骗案辩护律师，北京刑事律师

目录

前言

一、 “非法性”的认定依据

二、 登记备案对“非法性”认定的影响及律师的辩护策略

(一) 已登记备案，排除“非法性”

(二) 已登记备案，不完全排除“非法性”

(三) 未登记备案，具有非法性

(四) 未登记备案，律师也可作不构成非法集资犯罪的辩护

三、 律师对资金流向、“资金池”的辩护

四、 “自融”的辩护

五、 其他情形 “非法性”的辩护

小结

前言

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号，以下简称“《18号文司法解释》”）规定非法集资必须符合“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的条件。该条件是私募基金非法集资相关罪名成立的必须“同时具体”的四个条件之一。反过来，若不具备“非法性”则不成立非法集资。由此可见能否进行有效辩护，否定案件的“非法性”，对律师办理非法集资刑事案件至关重要。

本文结合案例，围绕律师在办理私募基金非法集资案件时的辩护要点进行阐述。

一、 “非法性”的认定依据

先前的判决中，“非法性”认定的依据是法律法规，法律层级较高。2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称《若干意见》），对“非法性”认定依据作了扩张性解释。《若干意见》规定：第一，认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据；第二，对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、银保监会、证监会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。

“非法性”认定依据的扩张，对律师进行非法集资刑事辩护，实际上是提供了方便的。因为按照以前的审判实践，公检法机关在办案时，往往就是依据《刑法》第176条（非法吸收公众存款罪）和第192条（集资诈骗罪）的原则进行认定。因为《刑法》规定的宽泛，存在生判、硬判的现象。一旦私募基金出现逾期、“爆雷”，如果一味以逾期无法偿还的结果去倒推非法集资案件的非法性，不注重“非法性”的实质审查，打击面势必过大。

律师在辩护时，特别要注意规范性文件颁布的时间。根据法不朔及既往的原则，行为发生后颁布的规范性文件，是不能作为对之前已发生行为进行“非法性”认定依据的。这一点在私募基金领域尤为重要。因为私募金的监管规范变化速度非常快，一个新的政策文件出台后，往往会对业务模式产生重大影响，甚至作出与之前截然不同的法律评价。

律师辩护时要坚持罪刑法定原则，可以采用新出台司法解释作出的对被告人出罪或罪轻的有利解释，但是对入罪或者加重被告人罪刑的解释，要坚决申请排除。

二、 登记备案对“非法性”认定的影响及律师的辩护策略

私募基金登记备案实际分为两部分，一是私募基金管理人成立后，需要在中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）进行登记。登记完成后，私募基金管理人取得合法募集资金的资格。二是募集资金后，按照规定，需要在20个工作日内在基金业协会进行产品备案。

是否登记备案在“非法性”的认定上可能产生三种不同的影响：

(一) 已登记备案，排除“非法性”

“非法性”的本意是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。因此，基金管理人作了登记，是私募基金非法集资案件第一个辩护点。

特别是一些发行产品多、业务量大的私募基金管理人，如果管理人完成了登记，产品作了备案，在其它条件合规的情况下，可能将该部分业务排除在非法集资的数额外，从而扣除认定非法集资的数额，减轻刑罚。下述案例就是一个将私募基金合格投资人的投资金额从实际损失金额中扣除的典型案例。

案例：肖建花等非法吸收公众存款一审刑事判决书[(2019)京0101刑初97号]

法院意见：公诉机关提供的鉴定意见证实，符合法律规定的私募基金合格投资人的投资金额并未计入犯罪数额。其余投资金额在100万元人民币以上的投资人并未按照2014年中国证券监督管理委员会公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》履行私募投资基金投资手续，并非法律意义上的私募基金合格投资人，故对被告人李庆的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

上述案例中，辩护人提出：1.投资人的投资用于公司实际运营，且公司运营项目真实；2.私募基金合格投资人的投资金额不应计入实际损失金额。经法院审查，对于符合上述条件，且符合合格投资人标准的私募基金投资金额，未计算在犯罪数额内。其余不符合私募基金合格投资人规则的金额，被算为非法集资的金额。

(二) 已登记备案，不完全排除“非法性”

基金业协会在其官方网站及公开场合多次强调,私募基金登记备案不是行政许可,协会对私募基金登记备案信息不做实质性事前审查。同时，《私募投资基金监督管理暂行办法》第9条《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定也表明了登记备案的性质。即“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”（第9条）

因此私募基金作了登记备案，不等于上了合法、合规性的保险。若认为公司有“正规”牌照、产品有备案，不符合非法集资刑事案件的‘非法性’条件，就“肯定”不是非法集资。这种观点是不切实际的。实践中，很多已登记备案的私募基金运作中仍然存在多处违规操作，如：虚构投资项目、建立资金池、滚动发行等，均可能被认定为具有非法性。

案例：吕锋非法吸收公众存款案[ (2016)京0105刑初206号]

该案中，法院认为：被告人吕锋虽然将北京中金赛富及部分基金在中国证券投资基金业协会进行了私募基金的相关登记备案，但是其通过电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺以货币方式还本付息，向社会不特定对象募集资金，变相吸收公众存款，实质上是借私募基金之名行非法吸收公众存款之实，被告人吕锋的行为侵犯了国家金融管理制度，扰乱了金融秩序，已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。被告人吕锋及其辩护人关于被告人吕锋无罪的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。

笔者点评：

这种情况下，表面上看是做了管理人登记和产品备案。但是对“非法性”认定时，也可能被认为是“借用合法经营的形式吸收资金”。这样一来，所谓的“牌照”、备案作为辩护防线就崩溃了。

案例：李玲非法吸收公众存款案[ (2017)粤1971刑初2130号]

该案中，法院认为：被告人李玲在获悉海南得一公司、得顺公司的投资项目均无法开展的前提下，为了填补3500万元投资款及约红某2利的亏空，成立得顺公司，以高额回报为诱饵，违规推广“得顺松某2湖一号"基金、“得顺红某1宝"基金、“得顺红某1宝二期"基金，非法收取了50多名投资者约1500万元的投资款，虽然在此期间，被告人李玲为得顺公司向证券公司进行了私募基金管理人登记，但其对外销售的基金不符合私募基金发行的方式，款项实际上也不是用于二级市场投资，而是用于支付前期基金投资者的本金红某2利，因此，该部分行为实际上也是变相吸收公众存款的违法犯罪行为。

笔者点评：

管理人先是未取得登记发行募集资金。后来取得私募基金管理人登记，但是销售和资金的使用均不符合规定，既不符合私募基金发行的方式，也不是将所募集资金用于声称的二级市场投资，而是吸收资金用来“拆东墙补西墙”，最终被法院认定为借用合法经营的形式吸收资金。

案例：孙阳非法吸收公众存款罪一审刑事判决书[(2017)川0104刑初436号]

本案中，私募基金管理人有营业执照、私募投资基金管理人登记证书。

法院经审理后认为：被告人孙阳系力量公司的实际控制人，公司实际经营后，将成都成飞建设工程有限公司项目等设计成基金类理财产品。通过电话宣传、口口相传的方式对外宣传，以预期年化收益7%不等的高额收益吸收不特定的投资人参与投资。其实际性质已脱离私募基金的范畴，符合非法吸收资金的构成要件。

笔者点评：

法院的看法是，涉案私募基金管理人实际业务性质已经脱离了私募基金的范畴。对虚假项目，偏离私募基金业务实质的，即使取得了私募基金管理人登记，最终也可能被认定为变相非法集资。

案例：左慧泉非法吸收公众存款罪二审刑事裁定书[(2019)苏10刑终151号]

本案中，中国证券监督管理委员会深圳监管局出具了答复函，证明：同盈公司部分已募集的基金未在中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协"）办理备案手续。截至2017年6月30日，同盈在中基协共计备案4只基金。另同盈还设立了其他私募基金向投资者募集资金且未在中基协备案。向非合格投资者募集资金。此外该局核查发现同盈存在涉嫌非法吸收公众存款等违法犯罪线索，该局已将相关线索移交深圳市经济犯罪侦查局。

该局郑重提醒，私募基金采取中基协“备案制"。中基协对私募基金管理人、私募基金登记备案信息不作实质性事前审理，其登记备案不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证，投资者进行私募基金投资时须谨慎判断和识别风险。

法院经审理认为：至于上诉人及辩护人所提已备案基金、有限合伙的金额等项目应予扣除的上诉理由、辩护意见，经查，上述资金虽名目不同，但均为非法吸收公众存款的违法资金，相关扣减理由无事实与法律依据。

笔者点评：

登记备案不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证，本案中辩护律师虽提出了已备案基金从非法集资数额中扣除的辩护意见，但因有其它非法集资的情节，备案私募基金的活动同样被认定为非法集资。

(三) 未登记备案，具有非法性

私募基金管理人如果未作私募基金管理人登记，或者产品未作备案，法院判决时更加倾向于认定“非法性”。

案例：上海品天投资发展有限公司非法吸收公众存款罪[(2018)沪01刑终542号]

该案中，法院认为：私募基金应备案登记，私募基金管理人必须履行登记备案基金信息的义务，包括基金的名称、成立时间、投资领域等，A公司在2009年只是向天津产业（股权）投资基金发展与备案管理办公室备案，B公司私募投资基金管理人登记证书是在2014年5月由中国XX协会发放，其登记备案资料中并未填报相关基金信息，我国对金融行业有准入限制和经营范围限制，中国人民银行授权商业银行及其吸收存款经营权的金融机构专营吸收存款的业务。本案上诉人及相关公司没有存款业务的经营权，且相应的融资行为也未依法履行相关的融资法律程序。本案上诉人在2012年至2014年9月期间，以与投资人签订投资基金有限合伙入伙协议方式向他人代销上述单位基金的行为违反相关的法律规定，具有非法性。

笔者点评：

本案涉案私募基金管理人登记是在2014年5月，但是涉案非法集资行为发生在2012年至2014年9月期间。私募基金管理人在2014年5月前的募集资金时，因并未取得私募基金管理人资格，具有非法性。

案例：李玲非法吸收公众存款案[ (2017)粤1971刑初2130号]

该案中，法院认为：被告人李玲在2011年成为海南得一公司法定代表人后，在没有取得金融许可证，也没有向证券管理部门登记私募基金管理人等情况下，以开采矿产为名，对外推广直投基金，以30%的高额回报为诱饵，非法收取200多名投资者合计3000多万元的投资款，该部分行为实际是变相吸收公众存款的违法犯罪行为。

笔者点评：

该案中私募基金管理人在登记之前募集基金。因为未取得募集资金的资格，被认定具有“非法性”。

案例：李某某等非法吸收公众存款案[(2016)粤0304刑初678号]

该案中，法院认为：关于涉案基金是否属于合法的“私募基金”。《中华人民共和国证券投资基金法》(2003年通过，2012年2月28日修订，2013年6月1日起施行)规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”、“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”、“未经登记，任何单位或个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”、“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”、“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及衍生品牌”。根据上述根据，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字样进行投资活动，且私募基金募集的财产系用于证券投资，而本案中，上海清科凯盛公司未进行相关登记备案，同时涉案基金产品说明书、委托贷款合同、委托协议、委托资产管理协议等明确写明上海清科凯盛将募集的资金贷款给他人使用，募集的基金亦并非对于证券投资活动，故上海清科凯盛发起设立的涉案基金并非法律规定的“私募基金”，而涉案“私募基金”所涉的项目的真实性并非认定“私募基金”合法的依据，故其以“私募基金”的形式募集资金的活动应认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。辩护人关于上海清科凯盛具有合法资质，募集基金合法，上海清科凯盛与资金使用方形成的是投资关系而非借贷关系的辩解与事实不符，本院不予采信。

笔者点评：

本案涉案私募基金管理人已经登记，但是产品未备案。案件辩护人主张上海清科凯盛具有合法资质，募集基金合法。但是法院认为管理人登记之外，需进行产品备案，按照投资对象与产品说明书等募集文件不相符。因此判决非法集资罪成立。

(四) 未登记备案，律师也可作不构成非法集资犯罪的辩护

《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，构成非法集资类刑事犯罪，需同时具备四个基本要件，缺一不可，分别是“非法性、公开性、利诱性和社会性”。而管理人是否登记和备案，并不属于强制性的行政许可事项，更不能不能作为私募是否构成非法集资的单一依据。

实际上，前述四个要件中任何一个条件不具备，都可能被认定为无罪。因此，未登记备案时，这种情况有时候增加了律师辩护的难度。但是如果是在私底下介绍项目，未公开宣传，投资人的人数不超过50人，未承诺回报，具有募集基金的真实内容辩护律师可从“四性”的角度综合分析，很有可能只是一个民事行为，为被告人做无罪或罪轻辩护。

因为是否进行管理人登记和产品备案，并不属于强制性的行政许可事项，更不能作为私募是否构成非法集资的单一依据。

此外，企业为解决资金难题，通过股权方式融资越来越普遍，，可能涉及一些交易安排、特殊商业条款，比如担保协议、回购条款、对赌条款、保本保收益条款、上市条款等。属于商事主体之间的商业考量与安排，与非法集资刑事犯罪还是有区别的。

若发生这种商业纠纷转非法集资的案件，辩护律师着重从非法集资的“四性”，即“非法性”、“公开性”、“社会性”、“利诱性”等四个方面论证，综合性地、实质性地进行辩护。比如如果没有公开宣传、对投资人有选择将投资人限定为特定对象（不是只认钱不认人），就不应当认为是非法集资。

相关成功案例举例如下：

案例：王建利合同诈骗罪一审刑事判决书[(2018)甘0723刑初77号]

该案中，法院认为：其中对嘉兴万人迷家纺有限公司战略合作投资款400万元是否属于非法吸收公众存款的犯罪数额，经审查认为，非法吸收公众存款，是未经批准，向社会不特定对象吸收资金，而该400万元，是事先进行投资洽谈，达成投资意向后进行的投资，尽管投资的时间发生在丝路丹霞公司2017年3月18日“股权认购大会”的前后，但不属于“不特定对象”，故对该指控不予认定。

案例：廖文非法吸收公众存款二审刑事裁定书[(2018)湘12刑终200号]

该案中，法院认为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，向社会公众吸收资金的行为，应同时具备即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的，才认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。同时明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。本案的焦点在于原审被告人廖文向李某1、宋某1等人的借款行为是否具备上述条件。首先本案证明廖文委托杨某2向社会公布其需要资金信息的证据，只有证人杨某2的证言，没有其他证据予以印证，现有证据只能够证明杨某2介绍了李某1一人给廖文认识并借钱给廖文，没有证据证明杨某2将廖文需要资金的信息对外进行公开宣传，且杨某2参与经营的“会同县海联信息中介服务中心”并无金融中介服务资质，介绍李某1与廖文认识并未收取中介费，故在案证据尚不能证明廖文本人或委托他人有通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传需要资金的行为。本案中杨某2给廖文介绍了李某1，李某1又介绍了宋某1、闫某、杨某1、赵某1、宋某2借款给廖文，虽然是“口口相传”，但本案“口口相传”仅集中在特定的亲友之间，且人数相对较少，借款对象范围较小，并非以公开宣传的形式吸收资金，不宜认定为向社会公开宣传；其次李某1、宋某1以参与项目管理为条件借款给廖文，二人成为单位内部人员的目的是为监督资金流向，并非廖文以吸收资金为目的，而将二人吸收为单位内部人员，事实上李某1、宋某1也参与了小寨河工程项目管理并与廖文一起成为承包合伙人，且本案证明廖文明知李某1向其他人融资的证据不足，故李某1、宋某1二人应为特定对象；向某1是受聘请在会同县人行道板工程工地负责水电工作的，后又在小寨大桥工地上做水电工，应视为单位内部员工，为特定对象；闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人与李某1之间均系熟人、朋友关系，李某1后成为工程的承包合伙人后，又介绍闫某、杨某1、赵某1、宋某2四人借款给廖文，均系相对特定的具体对象，而并非社会上不特定的人，应认定为特定对象，故本案廖文借款对象总共为七人，七人均为特定对象。再者，本案廖文向各被害人借款主要用于合法的生产经营，亦没有证据证明廖文实施了非法转贷等违法活动，并未扰乱国家正常的金融管理秩序。

案例：王某某非法吸收公众存款罪、诈骗罪二审刑事裁定书[(2018)湘10刑终67号]

从上述湖南省桂阳县人民检察院提起抗诉的五笔借款事实分析，或是朋友之间借贷，或是有他人担保的借贷，另三笔民间借贷已经人民法院审理并进入执行阶段，且人民法院在执行过程中并不认为这三笔借款事实有非法集资犯罪嫌疑而裁定中止执行，因此上述5笔借款事实应属民间借贷关系，故不宜认定廖某2、肖某3、何某2、刘某4、谭某1为非法吸收公众存款罪的不特定对象，上诉人王某某的上述借款行为，不构成非法吸收公众存款罪。故湖南省桂阳县人民检察院该抗诉意见，本院不予支持。

三、 律师对资金流向、“资金池”的辩护

私募基金管理具有外部性特殊，私募基金进行非公开募集后，管理人应当与监督机构联名开立私募基金募集资金、结算资金专用账户，禁止单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。一些办案人员认为，一旦出现资金流向公司公户或者公司老板的个人账户，就自然产生资金归集、“资金池”，并进而认定属于“非法吸收资金”。但募集资金从投资人账户到基金管理人账户，并不能推定管理人违法。辩护律师宜谨慎应对办案过程中出现的“资金池”的提法。

以下述案例说明：

案例：张锐等非法吸收公众存款、集资诈骗案[(2017)沪01刑终1025号]

本案中法院认为：事实上，上诉人设立资金池，募集的资金远远大于备案注册的数额，上诉人控制、支配资金的去向，根本没有向投资人披露所募集资金的真正去向。因此，B公司虽然有三只基金注册备案过，但其在募资运作上明显违反私募的相关法律规定，亦不符合私募的本质特征，不能认定其为合法。

案例：沈某某非法吸收公众存款案((2017)浙06刑终217号)

原判认定，2011年1月19日，王某1奇（现下落不明）注册成立深圳金某1基金管理有限公司（以下称金某1公司），以私募基金形式吸收公众存款，公司账户和基金专户巨额资金流向王某1奇个人账户，王某1奇将募集资金挪作他用或个人使用。

本院认为，上诉人沈某某违反国家规定，伙同他人非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。

笔者认为至少可从下列辩护要点入手：

第一、私募基金资金可以托管，也可以不托管。

《证券投资基金法》第88条规定，除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条亦规定募集资金可以托管，也可以不托管。

有托管时，需在托管银行开立募集资金结算账户，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产。所以这个时候，资金流向就是投资人个人银行卡-募集资金结算户-托管户-交易户。

若未进行托管，则募集资金流向可能是，资金流向就是投资人个人银行卡-基金管理人户-交易户。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条亦规定，如果不托管，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。如果未建立相关制度和纠纷解决机制，这个是合规问题，不能认为构成“非法性”，即非法集资的构成条件。

在私募基金领域，私募基金包括开放式基金和封闭式基金两类。所谓开放式基金是指投资人是可以随时赎回的。为确保投资人随时赎回，基金管理人必定设立一定的存量资金，以满足流动性的需要。当然私募基金的“资金池”业务，实际上操作的模式很多，但是基本上是会保留一定的资金。这个就是实际上就形成了一个“资金池”。这个“资金池”是商业模式，并非构成非法集资。

第二、从业务运作的逻辑，对抗“资金池”的指控

“资金池业务”在国内起源于银行理财业务。资金池虽然广泛受到诟病，但是在金融行业广泛存在，比如银行理财资金池、信托资金池、券商理财池、保险资金委代池和基金子公司专项池。2009年12月13日发布的《中国银监会关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知 》（银监发[2009]113号》）实际上是要求对“理财产品的期限与信贷资产的剩余期限存在不一致时，应将不少于30%的理财资金投资于高流动性、本金安全程度高的存款、债券等产品”的。

2011年6月24日，王庆华纪委书记在《商业银行理财业务监管座谈会上的讲话》（银监发[2011]76号）指出资金池理财产品的特点是采取“滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价”的运作模式，提出“不规范的资金池理财业务是指不同类型、不同期限的多只理财产品同时对应多笔资产，无法做到每只理财产品的单独核算和规范管理。” 该文件禁止商业银行开展多个理财产品同时对应多笔资产的资产池类理财业务。此后，在银行、期货、信托、资产管理业务中开始对“资金池业务”进行严格管理。但是即使是严格管理，也并非完全禁止。

综合监管规则，资金池业务的模式是：短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作。若涉案基金中虽然将资金归集到个人账户或公司账户，并不存在这些特征，应不认为是“资金池”。

第三，从监管规则的朔及力角度辩护。

2018年1月12日基金业协会发布的 《私募投资基金备案须知》规定： “私募基金应当单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。 ”这是第一次从规范性文件上明确私募基金禁止“资金池”业务。

在这之前，私募基金发行具有“资金池”业务特征产品的产品，并非完全不可备案。

第四，从资金使用、信息披露的角度进行辩护

若已经对投资人进行了充分的信息披露，资金使用符合开放式资金的运作规则，不应认定为非法集资。

四、 “自融”的辩护

“自融”这个提法较多的出现在P2P领域。即使在P2P领域，对于什么是“自融”，界定也不一致，但监管部门对于P2P公司自融行为持严厉禁止态度。银监会于2016年4月13日印发的《P2P网络借贷风险专项整治工作实施方案》要求P2P公司“不得触及业务“红线”，即设立资金池、自融、向出借人提供担保或者承诺保本保息、从事股票市场场外配资行为、从事股权众筹或实物众筹等，明确禁止了P2P公司的自融行为。2016年8月17日颁布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号）对自融的界定是“为自身或变相为自身融资”。

私募基金的本质是一种信托关系，即“受人之托，代人理财”，与P2P的居间关系是完全不同的两种法律关系。现有的关于私募基金的法律法规及规范性文件中，也无“自融”的表述，实践中提及的私募基金“自融”大多是人们将私募基金与P2P混淆导致的。在私募基金非法集资案件，一般也不出现“自融”的犯罪情节。

私募基金非法集资案件中，目前的司法判例看，参照以上P2P非法集资案件的自融行为，主要可分为以下三类：

一是为基金文件所允许的、明面上的将募集资金用于自己的项目或者关联方的项目，即：私募基金管理人按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定，募集资金的用途原本就是用于私募基金管理人的关联方的经营。这类自融行为，综合认定其它“三性”，若募集资金对象均属于合格投资者，不符合“公开性”的特征，辩护律师对这一部分募集资金数额应提出从非法集资数额中扣除的辩护意见。

基金业协会于2018年1月12日发布的《私募投资基金备案须知》第三条规定：

“私募基金涉及关联交易的，私募基金管理人应当在风险揭示书中向投资者披露关联关系情况，并提交证明底层资产估值公允的材料、有效实施的关联交易风险控制制度、不损害投资人合法权益的承诺函等相关文件”；

“私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示。根据《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》，私募基金管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分，重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。私募基金风险揭示书“投资者声明”部分所列的 13 类签字项，应当由全体投资人逐项签字确认”。

以上情形下，若发生逾期可能会暴露合规的问题，但是不至构成非法集资。

二是将资金投向自身或关联方项目未经募集文件允许，即：私募基金管理人未按照《基金合同》/《合伙协议》/《公司章程》的约定用途使用募集资金，而是擅自将其用于其关联方的经营。这类募集资金数额，也有可能从非法集资数额中扣除，前提是综合认定。

案例：李家君非法吸收公众存款罪一审刑事判决书[(2019)青0104刑初188号]

被告人供述： 我吩咐公司业务员给客户介绍的时候只是说总公司有投资电影、木材加工等项目，客户投资款全部用于总公司的项目中。

该案中法院查明：2014年7月，徐一博在上海市成立上海捷量投资管理有限公司；2016年11月，被告人李家君注册成立捷量青海公司，在本市××区经营吸收公众存款业务。被告人李家君在捷量青海公司及其总公司上海捷量投资管理有限公司均未取得金融主管部门批准的情况下，通过印发宣传材料、电话推销等方式向社会公众宣传上海捷量投资管理有限公司的木业加工、影视投资、健身会所等项目，先后与石生瑞、史某等18名投资人签订了《新华三号·财富聚宝盆专项资产管理委托投资合同》，承诺一定期限内还本付息，共吸收公众资金444万元。所吸收资金均通过POS机刷卡至徐一博个人账户。至案发，尚有180.895万元未退还。

本院认为，被告人李家君未经有关部门批准，向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

三是将募集资金用于公司经营，房租、水电、人员工资等生产经营活动。综合分析该行为不具有非法占有为目的，可作为律师将较重的集资诈骗罪辩护为较轻的非法吸收公众存款罪、非法吸收公众存款罪具有酌情从轻处罚情节的切入点。

王毅非法吸收公众存款案一审刑事判决书[（2015）潭刑初字第249号]

辩护人认为被告人有可以酌情从轻的情节：1.被告人吸收的资金基本上用于生产经营；2.被告吸收的资金已部分归还；3.案发后公安机关冻结了被告人的财产，通过处置可以归还大部分被害人的损失；被告人认罪态度好，归案如实供述其犯罪事实，请求依法对被告人从轻处罚。

该案中，法院查明：王毅将所吸收的资金用于经营资金过桥业务以及河东华玺会所、易俗河华玺会所的装修与经营以及个人日常开支、购车、购房、还本付息等。

本院认为，对于被告人王毅的辩护人提出的：1.被告人吸收的资金基本上用于生产经营；2.被告吸收的资金已部分归还；3.案发后公安机关冻结了被告人的财产，通过处置可以归还大部分被害人的损失；4.被告人认罪态度好，归案后能如实供述其犯罪事实，请求依法对被告人从轻处罚的辩护意见，与本案查明的事实和法律相符，本院予以采纳。

五、 其他情形 “非法性”的辩护

包括以下三种情形：

（一）私募机构募集基金后未备案的辩护。这种情况下，律师需要坚持综合认定。这主要是一个合规的问题。根据基金业协会的备案实践，募集后若未在20日个工作日内登记的可以补登记。因此，在有合法募集资质的前提下，若管理人进行了合格投资者认定，应主张这部分的数额从非法集资总额计算中扣除。

（二）已登记基金管理人，募集基金类型和管理人登记类型不相符。如上所述，基金业协会登记备案不构成对私募基金管理人投资管理能力、持续合规情况的认可，不作为基金资产安全的保证，投资者进行私募基金投资时须谨慎判断和识别风险。反过来，按照罪刑法定原则，仅仅出现募集产品类型不符，并非同时符合“四性”，不应简单认定为非法集资。

（三）异常机构发行私募基金的辩护。私募基金管理人未按时履行季度、年度和重大事项信息报送更新义务累计达2次，或者因违反《企业信息公示暂行条例》相关规定，被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的，基金业协会将其列入异常机构名单，整改并至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。一些异常机构在整改过程中，还未恢复正常状态时进行募集资金。辩护律师可以指出，基金业协会的异常机构的处理，是一种管理措施，并未对基金管理人私募基金的资格予以否定。所以，不能仅根据异常情形即认定该基金管理人发行私募基金就认定是违法募集。

小结

私募基金非法集资案件中对“非法性”的辩护，是认定是否犯罪、此罪和彼罪的至关重要的因素。即使构成犯罪，在集资数额上，也应扣减合法合规业务的数额，最终对量刑产生影响。

私募基金非法集资刑事辩护的其它问题，我们将持续跟进总结。敬请期待！欢迎批评指正！

（以上案例来源于北大法宝，案例名称与北大法宝保持一致。本文作者张永华律师，系北京市盈科律师事务所高级合伙人。转载请注明作者及单位）