阅读提示：《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2018]19号）和《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号）中均规定了非法经营行为“情节严重”的数额标准，那么对于“POS机套现型”非法经营行为来说，应该适用哪种标准认定“情节严重”？
问题提出
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条第二款规定，实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。
上述两个司法解释对“情节严重”的数额标准规定差距较大，如果《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的非法从事资金支付结算业务包括POS机套现，那么这两个司法解释对犯罪嫌疑人或被告人来说无疑就是“人间”与“地狱”的区别，例如：2018年12月至2019年9月期间，A利用POS机套现共计人民币160万元，如果根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，A利用POS机套现160万元已经达到了“情节严重”的标准，其行为构成非法经营罪；如果根据《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，A利用POS机套现160万元尚未达到“情节严重”的标准，其行为不构成非法经营罪。
问题是POS套现行为是否属于资金支付结算行为？这是决定“POS机套现型”非法经营行为能否适用《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定认定是否构成“情节严重”的核心问题。
实务分析
什么叫支付结算？
根据《中国人民银行支付结算办法》第三条之规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。由支付结算的定义可知，利用POS机套现实质上是使用信用卡结算的方式进行货币给付的行为，从这个意义上来讲，POS机套现行为就属于《中国人民银行支付结算办法》中规定的资金支付结算行为。
问题又来了，这属不属于《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的资金支付结算行为呢？《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的属于非法从事资金支付结算业务。
什么是受理终端？
《中国人民银行条码支付业务规范（试行）》第四十九条第二款规定，受理终端是指特约商户受理终端，指具有条码展示或识读等功能，参与条码支付完成销售收款的特约商户端专用设备，包括但不限于带扫码装置的收银系统、销售点终端（POS）、自助终端等。由此可知，受理终端包括销售点终端，且两者均包括POS机在内，故POS机套现行为属于《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的非法从事资金支付结算行为。
综上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》均规定了POS机套现行为，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，对于2019年2月1日以后审理的POS机套现型非法经营罪，应依据“新法”，即《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，应当以五百万元作为认定“POS机套现型”非法经营行为“情节严重”的数额标准。
法律法规链接
1.《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2018]19号，2018年12月1日施行）
第十二条 违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2019]1号，2019年2月1日施行）
第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”：
（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；
……
第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：
（一）非法经营数额在五百万元以上的；
（二）违法所得数额在十万元以上的。
4.《中国人民银行支付结算办法》（银发 [1997]393号）
第三条 本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
5.《中国人民银行条码支付业务规范（试行）》
第四十九条 本规范相关用语含义如下：
特约商户受理终端，指具有条码展示或识读等功能，参与条码支付完成销售收款的特约商户端专用设备。包括具有条码展示功能的显码设备；识读条码并且向后台系统发起支付指令的专用设备，包括但不限于带扫码装置的收银系统、销售点终端（POS）、自助终端等。
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